IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
Sul ricorso n. 1627/1993 propoto da Tarragoni Massimo,
rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Funari, nel cui studio e'
elettivamente domiciliato in Roma, piazza Acilia n. 4; contro
l'U.S.L. RM 12, e la U.S.L. RM 2, in persona dei rispettivi legali
rappresentanti pro-tempore per l'annullamento del provvedimento in
data 13 gennaio 1993 con il quale la U.S.L. RM 12 ha diffidato il
dott. Tarragoni a cessare dallo stato di incompatibilita' di cui
all'art. 4, settimo comma, della legge 30 dicembre 1941, n. 412.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni in-
timate;
Viste le memorie prodotte dalle parti e tutti gli atti del
giudizio;
Uditi nella pubblica udienza del 31 maggio 1993 il relatore
consigliere Dedi Rulli, l'avv. Funari per il ricorrente e l'avv.
Pietrantuono e Davoli per le U.S.L. intimate.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FA T T O
Con provvedimento in data 13 gennaio 1993 l'unita' sanitaria lo-
cale RM12 ha intimato il dott. Massimo Tarragoni, assistente medico a
tempo definito e contemporaneamente convenzionato per la medicina
generale, di cessare dalla situazione di incompatibilita' derivante
dal disposto dell'art. 4, settimo comma, della legge 30 dicembre
1993, n. 412, a norma del quale "con il servizio sanitario nazionale
puo' intercorrere un unico rapporto di lavoro".
Avverso tale provvedimento e' stato proposto il ricorso in
epigrafe con il quale si deduce una articolata censura di
illegittimita' derivata, sostenendosi il contrasto dell'art. 4
settimo comma, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, con diversi
principi costituzionali.
Si denuncia in primo luogo la violazione dell'art. 3, 4 e 35 della
costituzione in quanto il citato art. 4, settimo comma,
determinerebbe una ingiustificata disparita' di trattamento tra i
medici che esercitano l'opzione per la conservazione del rapporto di
impiego e quelli che scelgono il rapporto convenzionale, posto che ai
primi viene riservato un trattamento di gran lunga piu' favorevole
rispetto ai secondi, ai quali si impone una drastica riduzione del
proprio reddito.
In tal modo, la facolta' di scelta tra i due rapporti sarebbe
soltanto apparente con la conseguenza che al medico che collabora con
il servizio sanitario nazionale viene sostanzialmente impedita una
modalita' di esercizio della professione.
La violazione dell'art. 3 viene prospettata anche in collegamento
con l'art. 97 della costituzione sotto il profilo del difetto della
ragionevolezza della norma impugnata, poiche' la regola della
incompatibilita' non sarebbe in grado di garantire un maggior grado
di efficienza del servizio sanitario nazionale.
Il difetto di ragionevolezza sarebbe altresi' ravvisabile in
relazione al d.l. 19 settembre 1992, n. 384 convertito nella legge
199 n. 438, che ha sospeso per tutto il 1993 il diritto dei pubblici
dipendenti di chiedere il collocamento in quiescenza. Ove infatti il
medico avesse inteso optare per il rapporto convenzionale avrebbe
dovuto farlo entro il 31 dicembre 1992, ma a tale data non poteva
conseguire la pensione per effetto delle norme sopra ricordate.
Anche per tale ragione la pretesa "opzione" non poteva
considerarsi una reale facolta' di scelta.
Si rileva poi che alla data del 31 dicembre 1992 con la quale
entrava in vigore il regime di incompatibilita', non era stato ancora
stabilito l'obbligo per le scritture sanitarie pubbliche di reperire
gli spazi per l'esercizio della professione libera intramuraria,
obbligo imposto solo con il d.-lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 entrato
in vigore dopo la scadenza del termine per opzione.
La scelta del medico non poteva dunque considerarsi effettuabile
sulla base di dati certi e completi.
Si denuncia infine la violazione dell'art. 81 della costituzione
atteso che la disposizione impugnata non reca alcuna copertura
finanziaria pur comportando sicuramente un aggravio di spesa dovuto
al passaggio del personale medico dal servizo a tempo definito al
rapporto a tempo pieno.
L'Amministrazione intimata si e' costituita in giudizio chiedendo
il rigetto del gravame.
D I R I T T O
Nell'esame del ricorso appare rilevante l'insieme delle questioni
di legittimita' costituzionale sollevate nei confronti dell'art. 4
settimo comma della legge 30 dicembre 1991, n. 412, del quale il
provvedimento impugnato costituisce diretta applicazione.
Nel disporre che "con il servizio sanitario nazionale puo'
intercorrere un unico rapporto di lavoro", la norma di legge in
oggetto impone ai medici che abbiano piu' di un rapporto, anche di
natura convenzionale, con il servizio sanitario di far cessare tale
situazione (definita di "incompatibilita'") entro il 31 dicembre
1992.
In particolare i medici che abbiano con il servizio sia un
rapporto di dipendenza a tempo definito ex art. 47 della legge n.
833/1978, che, contestualmente, un rapporto convenzionale ex art. 48
della stessa legge, entro il 31 dicembre 1992 devono optare o per il
primo oppure per il secondo di essi.
Senonche' lo status giuridico-economico del medico che esprime
l'opzione in favore del rapporto di dipendenza appare molto diverso,
e migliore, rispetto a quello del professionista che invece intenda
optare per il rapporto convenzionale.
Dal momento che coloro che sono chiamati ad effettuare la scelta
tra le due possibilita' sono nella identica condizione lavorativa di
partenza, la marcata differenza sopra evidenziata sembra
verosimilmente tradursi in irragionevole, e quindi sospetta
disparita' di trattamento, e questa vistosa disparita' costituisce a
sua volta fonte di "coercizione" nella scelta, di talche' non appare
rispettato il disposto degli artt. 4 e 35 della Costituzione, a
proposito, oltretutto, di una professione che incida su un altro bene
costituzionalmente protetto (art. 32 della Costituzione).
Infatti:
A) Il medico che esprime l'opzione in favore del rapporto di
dipendenza gode della garanzia accordata dallo stesso art. 4, settimo
comma, della legge n. 412/1991.
Quest'ultimo reca "A decorrere dal primo gennaio 1993, al
personale medico con rapporto di lavoro a tempo definito, in servizio
alla data di entrata in vigore della presente legge, e' garantito il
passaggio, a domanda, anche in soprannumero, al rapporto di lavoro a
tempo pieno".
Tale garanzia, (pur essendo affievolita dal fatto che la legge non
impone un termine entro il quale il servizio sanitario debba attuarla
in favore del medico dipendente, ma si potrebbe sostenere che quod
sine die debetur statim debetur) comporta inevitabilmente dei
riflessi sul piano del trattamento economico.
Comparando infatti, sotto quest'ultimo aspetto, la situazione del
medico titolare del rapporto di dipendenza a tempo definito nonche'
del rapporto convenzionale con un massimo di cinquecento assistiti,
con la situazione del medico titolare soltanto del rapporto di
dipendenza a tempo pieno, non si riscontrano delle differenze
retributive di spessore tanto marcato da poter essere ritenuto
rilevante ai fini qui in esame.
Anche l'aspetto previdenziale, ad una analisi approfondita, non
sembra raggiungere - nel passaggio dalla duplicita' dei rapporti,
alla unicita' di dipendenza a tempo pieno - livelli di differenza
tali da introdurre legittimamente l'esame del sospetto di
incostituzionalita' della norma.
I medici che optino per il tempo pieno, infatti, godrebbero
dell'identico trattamento previdenziale previsto per i colleghi gia'
collocati in precedenza in tale rapporto di dipendenza, sol che essi
permangano in tale posizione per almeno cinque anni precedenti alla
futura cessazione dal servizio (artt. 7 e 8 del d.l. 30 giugno 1972,
n. 267).
In piu', l'opzione in esame non inficierebbe il diritto, quali
medici (ex) convenzionati, o di ottenere la restituzione dei
contributi versati, maggiorati degli interessi legali (primo comma
dell'art. 8 del d.-m. 4 aprile 1985), oppure di rimanere iscritti al
fondo Enpam e fruire del trattamento pensionistico relativo, al
maturare dei relativi requisiti (secondo comma del citato art. 8).
Per quanto riguarda poi gli aspetti di progressione in carriera,
e' ben vero che nel sistema concorsuale disegnato dagli artt. 28 e 32
del d.-m. 30 gennaio 1982, i medici a tempo pieno beneficiano di una
maggiorazione, riferita ai titoli di carriera, che incide per il 35%
sul punteggio attribuibile in un concorso rispetto ai colleghi a
tempo definito.
E pertanto e' ben vero che i medici che transitano dal tempo
definito a quello pieno si trovano in una situazione di vantaggio.
Ma oltre a potersi affermare che la diversita' di punteggio
corrisponde ad una differente continuita' di collaborazione negli
enti ospedalieri e' da rilevare che il recentissimo decreto
legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 ha completamente disegnato la
"carriera" del medico ospedaliero ed ha anche previsto (art. 8 primo
comma) la modifica dell'attuale normativa concorsuale di talche' e'
ragionevole ipotizzare che eventuali disparita' possano trovare la
sede opportuna per i necessari correttivi.
B) Se questo e', per linee essenziali, lo status di cui godrebbe
il medico che scelga il rapporto di dipendenza a tempo pieno, molto
diversa e ben deteriore, e' la condizione del professionista che
intenda, invece esprimere l'opzione in favore del solo rapporto di
medico convenzionato.
Questi subirebbe un'immediata decurtazione di piu' del cinquanta
per cento del trattamento retributivo complessivo fino ad oggi
ricevuto, di talche' l'invito fatto dal legislatore, alla scelta tra
due opportunita', appare in realta' una sorta di "costrizione" di
fatto a transitare dai rapporti a tempo definito e convenzionale, al
rapporto a tempo pieno.
Tutto questo e' conseguenza del fatto che mentre si assicura al
medico il "passaggio anche in soprannumero al rapporto di lavoro a
tempo pieno" la legge non esprime alcuna garanzia di mantenimento del
rapporto convenzionale e ancor meno assicura - a chi opti per il
mantenimento del solo rapporto convenzionale - l'attribuzione di un
numero di assistiti tale da compensare quel notevole minor introito
retributivo, che sarebbe sicura conseguenza della cessazione del
rapporto dipendente del rapporto a tempo definito.
L'incremento della loro retribuzione sarebbe condizionata
unicamente all'incremento del numero di cittadini assistiti che
decidessero di avvalersi delle loro prestazioni; senonche' i fattori
contingenti notoriamente sussistenti rendono tale incremento
puramente teorico, e, comunque, possibile soltanto in tempi medio-
lunghi (e' nota la tendenza dell'assistito a continuare nel rapporto
di fiducia gia' stabilito con un altro medico, altresi' noto che il
numero di professionisti che lavorano nel settore medico e'
esorbitante rispetto alla domanda).
A parte ogni altra considerazione sotto i profili previdenziali,
ritiene il collegio che l'aspetto strettamente economico della nuova
situazione nella quale repentinamente il ricorrente si troverebbe,
conduce da sola a rimettere la questione alla Corte costituzionale,
posto che l'unico accenno a possibili variazioni del quadro
retributivo appena evidenziato si rinviene in termini generici
nell'ultima parte dell'art. 4, settimo comma, della legge n.
412/1991. "In sede di definizione degli accordi convenzionali di cui
all'art. 48 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, e definito il campo
di applicazione del principio di unicita' del rapporto di lavoro a
valere tra i diversi accordi convenzionali".
In sostanza, mentre viene rinviata alla contrattazione collettiva
la definizione del nuovo rapporto convenzionale, la legge non impone
che tale definizione avvenga entro il 31 dicembre 1992, ne'
stabilisce un collegamento temporale tra l'avvenuta contrattazione
collettiva e la scadenza del termine per effettuare la scelta, ed in
tal modo non rendendo possibile alcuna valutazione sugli effetti
concreti che conseguirebbero all'opzione espressa in favore del
rapporto convenzionale.
C) Le considerazioni che precedono consentono di ritenere in
termini conclusivi e sintetici che non e' manifestamente infondato il
sospetto che l'art. 4, settimo comma, della citata legge 30 dicembre
1991, n. 412, I. sia in contrasto con il principio di uguaglianza
sancito dall'art. 3 della Costituzione perche' - non prevedendo
garanzia di sorta per il rapporto "convenzionato" - riserva
trattamenti irragionevolmente differenziati ad esercenti la
professione sanitaria che essendo nella pari condizione di titolari
degli stessi due rapporti di collaborazione lavorativa con il
servizio sanitario nazionale, optino in forza della medesima legge,
gli uni per il rapporto dipendente e gli altri per il rapporto
"convenzionato" II. sia in contrasto con gli artt. 4 e 35 della
Costituzione perche' generando di fatto una grave e repentina
disarmonia di trattamento normativo e retributivo tra le due
categorie di medici di cui al precedente punto I. toglie in concreto
- pur formalmente attribuendola - ogni possibilita' di scelta ai
medici che in forza della legge 23 dicembre 1978, n. 833, sono
titolari dei citati due rapporti di collaborazione lavorativa con il
servizo sanitario nazionale.
Del pari non manifestamente infondato appare il denunciato difetto
di ragionevolezza della norma impugnata in riferimento agli artt. 3 e
97 della Costituzione.
Infatti, il 19 settembre 1992 e' stato emanato il d.l. n.
384/1992, (poi convertito nella legge n. 438/1992) che ha sospeso
fino a tutto il 31 dicembre 1993 la possibilita' per i pubblici
dipendenti di chiedere il collocamento in quiescenza. Con la
conseguenza che il medico in condizioni di incompatibilita' avrebbe
dovuto operare la sua scelta senza avere in concreto la possibilita'
di accedere alla pensione.
Ancora peggiore e' la situazione dei medici che, non avendo
maturato al 31 dicembre 1992 il diritto a pensione, ma potendo
maturarlo entro il 1993, sono stati ugualmente posti nella necessita'
di esercitare entro il 31 dicembre 1992 una opzione che, se si fosse
orientata per il rapporto convenzionale, avrebbe comportato la
perdita delle contribuzioni pensionistiche gia' versate.
La norma ha, quindi, creato discriminazioni ricadenti nell'ambito
delle violazioni degli artt. 3 e 97 della Costituzione ed ha
accentuato i profili di irrazionalita' della legge. Tali
discriminazioni e tale irrazionalita' sono state poi aggravate
dall'art. 1, punto 9, del d.l. n. 510 del 30 dicembre 1992, che ha
avuto l'intento - inadeguato e, comunque, fallito - di ovviare alle
incongruenze determinate dal divieto di collocamento in quiescenza
introdotto in prossimita' della scadenza del termine per l'opzione.
Il d.l. n. 510/1992 ha, infatti, consentito la conservazione del
regime di compatibilita' per il solo anno 1993 per coloro che
avessero esercitato entro il 31 dicembre 1992 l'opzione a favore del
rapporto convenzionale.
Il d.l. n. 510/1992 fu pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 306
recante la data del 31 dicembre 1992 che era la stessa data in cui
scadeva il termine per esercitare il diritto di opzione. Non e' stato
convertito ed e' stato riprodotto nel recentissimo d.l. n. 128 del
28 aprile 1993.
Ma il difetto di ragionevolezza e' ravvisabile anche sotto un
diverso profilo. L'art. 4, settimo comma, della legge n. 412/1991 ha
infatti sancito per i medici dipendenti dal servizio sanitario
nazionale la possibilita' della sola attivita' libero professionale
fuori dell'orario di lavoro all'interno o all'esterno delle strutture
sanitarie della U.S.L. con il divieto pero' di esercitare presso le
strutture private convenzionate.
L'art. 4, punto 10, del decreto legislativo n. 502/1992,
pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 30 dicembre 1992: ha sancito
l'obbligo dei "presidi ospedalieri" e delle "aziende" (secondo la
nuova denominazione data alle UU.SS.LL.) di riservare spazi adeguati
all'esercizio professionale intramurario da reperire entro centoventi
giorni dalla data di entrata in vigore di quel decreto e cioe' dal 1
gennaio 1993:
ha demandato alle regioni l'adozione dei provvedimenti
sostitutivi in caso di inosservanza;
ha altresi' previsto che, in caso di impossibilita' del
reperimento degli spazi necessari alla libera professione all'interno
delle strutture pubbliche, tali spazi debbono essere reperiti anche
mediante convenzioni in case di cura o in altre strutture sanitarie
pubbliche o private.
Questa norma e' entrata in vigore dal 1 gennaio 1993 e cioe' dopo
la scadenza del termine che era stato assegnato ai medici per
esercitare la loro opzione ed e' questo un primo profilo di
discriminazione e irrazionalita' legislativa.
E' da aggiungere che dal 1 gennaio 1993 l'entrata in vigore
dell'art. 4, punto 10, del decreto legislativo n. 502/1992 ha dettato
disposizioni destinate ad operare nell'avvenire in quanto si tratta
di reperire spazi, di creare o di convenzionare strutture; il tutto
mentre e' in atto la trasformazione delle UU.SS.LL. in aziende e lo
scorporo dei principali ospedali dalle UU.SS.LL.
In concreto, l'art. 4, punto 10, del decreto legislativo n.
502/1992 non ha trovato ancora concreta applicazione.
I medici si sono, quindi, visti imporre l'esercizio della opzione
entro il 31 dicembre 1992 laddove il Legislatore ha introdotto con
effetto dal 1 gennaio 1993 norme che erano imprescindibili per il
corretto orientamento della opzione del medico.
E cio' nella base dei principi che la Corte costituzionale ebbe ad
enunciare nella sentenza n. 103 del 2 giugno 1977 che trova la sua
origine dalle perplessita' che allora erano insorte sulle
incompatibilita' connese ai rapporti di lavoro ospedalieri a tempo
pieno e a tempo definito.
Ed invero il giudice della legge pur dichiarando infondate le
questioni di legittimita' costituzionale allora prospettate, ebbe
espressamente a rilevare che la preclusione all'esercizio
professionale all'esterno dell'ospedale e, in particolare, nelle case
di cura private poteva applicarsi solo allorche' l'amministrazione
avesse "adempiuto all'obbligo di apprestare i prescritti ambienti" e
aggiunse che a quel momento ciascun sanitario in ragione della
propria specializzazione avrebbe operato la sua concreta scelta.
Nel contesto di quella sentenza la Corte costituzionale rilevo'
che la norma di legge aveva stabilito il principio della
incompatibilita' ed aveva fissato un termine perentorio per la sua
applicazione non subordinandolo alla disponibilita' degli ambienti
entro cui esercitare l'attivita' professionale intramurale, ma
aggiunse che tutto cio' non stava "certo a significare che per le
amministrazioni ospedaliere non sussistesse puntale e cogente,
l'obbligo di apprestare gli ambienti medesimi entro lo stesso
termine" e cioe' entro il termine nel quale i medici dovevano
esercitare la propria opzione.
Invece, con la legge n. 412/1991 il legislatore ha fissato la data
terminale per l'esercizio della incompatibilita' e solo
successivamente con effetto dal 1 gennaio 1993, ha introdotto la
normativa che rende possibile l'esercizio professionale intramurale e
obbliga le UU.SS.LL. a creare, reperire e convenzionare le strutture.
Il contesto normativo dell'art. 4, settimo comma, della legge n.
412/1991 e dell'art. 4, punto 10, del decreto legislativo n. 502/1992
appare di dubbia legittimita' costituzionale quanto meno in relazione
al termine del 31 dicembre 1992 che avrebbe dovuto coincidere con il
termine previsto per le aziende ospedaliere o, in loro sostituzione,
per le regioni, con il termine previsto per la creazione, reperimento
e convenzionamento delle strutture.